《法学方法论》读后感1000字

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  《法学方法论》是一本由杨仁寿著作,中国政法大学出版社出版的362图书,本书定价:36.00元,页数:2013-1,特精心从网络上整理的一些读者的读后感,希望对大家能有帮助。

  《法学方法论》精选点评:

  ●感觉有几个问题没讲明白,例如类推解释和当然解释,目的性扩张和扩张解释的联系与区别(不准带狗入内的例子里类推适用和反对解释的结果一样,这个例子间接推论和直接推论好像都能用,反而区分不了类推和反对了。)。那个“框”理论读着感觉很简单,真正套案例的时候就觉得有点抽象。 -------读完了------- 听同学说这本书比拉伦茨那本简单,尽管如此我看下来还是有一些不明白的问题。下一本去看黄茂荣或者齐佩里乌斯?

  ●相见恨晚。但是还是没有卡尔拉轮兹的书好。必须买一本卡氏。

  ●受益匪浅,希望一年后再翻开此书时感触能更深。

  ●非常好,亮点是对日本法的叙述

  ●法之合目的性,不可不察

  ●杨先生用半文半白的语言写就这部著作,读来颇有味道。就我而言,全书受益最大的是第四章法学实践论,对于广义的法律解释方法有了一个体系化认识。但其余各章,包括引论也都有其价值,从不同侧面体现了作者对于法学的认识。再好的方法见解,也需要实践去检验。我相信在包括论文写作中的运用,能更好体会文中奥义。

  ●文绉绉的~人名翻译也是醉了&是不是该补点专业基础在读…

  ●和大路通常的表述不大相同,但读习惯后自觉酣畅淋漓,法理入门好书!论述友好,理念通彻

  ●好像被点悟了。

  ●20161013读毕

  《法学方法论》读后感(一):有感

  1.法律的生命在于目的,解释要为目的服务。同样的一个条文到底是如何进行解释(如扩大还是缩小),取决于法律的客观目的为何。2.法律适用过程中,利益衡量及其重要,如契约法中契约自由与公序良俗的衡量、侵权法中行为自由与权益保护的衡量 3.应当秉持价值相对主义的立场,严格区分实然与应然,存在无法推导出当为,价值判断本身不具有科学性,无法证伪。

  《法学方法论》读后感(二):在规范与价值之间

  法官在司法裁判中容易遭受两方面的非难。一方面,法官被认为是规则的奴隶,其机械适用法律条文,而不顾判决的实质正义(自由法论对概念法学的批判如是)。另一方面,法官被质疑依个人经历,观点,价值等主观判断形成判决结果,判决结果不具有客观性(法律现实主义的声音)。

  法教义学需要对此进行回应。

  在法律适用中,解释具有重要地位。构成法律条文的词语有其表意的核心区与边缘区。词语核心区的含义是明确的,边缘区的含义则是模糊的。因此,法律条文会产生多种解释的可能。教义学的目标就是要在多种可能的解释中,寻找出最有说服力的解释。这种寻找并不是发现的过程,而是论证的过程。采用的方法有体系解释,立法者目的解释,客观目的解释,比较解释等。此外,法官亦会遇到法律漏洞。此种情况下,法官不能恣意进行裁判,而首先要对法律漏洞进行填补。漏洞填补有类推适用,目的性限缩,目的性扩张,创造性补充等方法。这些方法的正确适用,可以实现法的妥当性。即,教义学的方法,并不是局限于法律规范的字面概念,其具有超越性。教义学的方法完全可以超越规范,实现价值。并且这种超越,并不是对既有规范的违反,而是对既有规范的整合,梳理,演绎与补充“通过法教义学,超越法教义学”。这可以作为对第一种非难的回应。

  裁判过程中,法官的价值判断是现实存在的。法官并非司法机器,当然有主观的价值判断。问题在于,对于价值判断的主观性所带来的分歧和不满,法官如何回应。此需要诉诸于论证。即法官作出价值判断后,需要阐明理由,实定法则是其阐释理由的资源。如果论证的过程逻辑一致的,价值融贯的,那么这种论证是成功的。成功的论证可以内化分歧与不满,由此赋予判断结果的正当性。论证本身是对恣意的限制。当论证阻滞的时候,法官会/应回头修正自己的价值判断,如此循环,直到结果与论证都具有了正当性。这个过程是无法切割的,“目光来回穿梭于案件事实与法律规范之间”。即使在疑难案件,法官的论证过程,也要符合教义学的方法(解释和漏洞填补的规则)。并且论证的理由要公开,以供讨论。此可以回应第二方面的非难。

  真正具有考验性的,是法律方法的使用。这不仅仅要求用者对方法的运用得心应手,更要求用者对具体规范,部门法,甚至整个法律体系的技术构造,规范意旨,条文关联,法的价值有很好的掌握。此亦是教义学的魅力之所在。

  以上,作为一个初学者对法学方法论的感悟。

  《法学方法论》读后感(三):“绝对的鸿沟正在消失”

  上开题目为恩格斯在《反杜林论》中所言,引以为题。

  杨仁寿此著成书已久,今日读完,收获并不可谓很大,料想原因并非是此著无甚内在价值储存,相反,拿这本方法论比附现今国内法学研习,可发觉现今国内的方法论路径和术语拣选,多半都可在杨书中觅得踪迹。没有人会对过去时代的杰作表达更大的赞叹,因为其中的思想已为今时今世尽所涵摄,乃至化为常识,对此不表讶异,也在情理之中。而反身来看,须知这可是彼域内上个世纪的法学汇纂,自成其一家之言。而回溯上世纪同期大陆法学情状,约莫还在由粗陋的苏俄法体系转圜,更远弗如德日体系。两造比照,我域法学之发展尚未达一良境,可见一斑。

  过去多批判本区域的法学得了幼稚病,批判本区域法学天下文章一大抄尔尔,乃至有教授调侃法学得了“性病”,以本书和域内法学两相对比,确有一定观感,譬如杨书中所用语言词汇,多落实在大陆法学研习之中,至现在耳熟能详,原多是台湾法域之语言操作,杨书中援引法理规范,多已在大陆法域的法规范中闪现,出现的数量与频次不可谓不多,而此仅为其列举,其余未为列举者无算。对台湾法域之“借鉴”,可见一斑。

  但正如恩格斯所言,绝对的鸿沟正在消失。

  “我”在改开多年来始终代表一种落后者、学习者的形象,至如台湾法域、德日体系,则多表现为被学习者的角色,至今该形势并且有根本性扭转,但是,“我”绝不可能始终为落后的研习者,德日等也不可能始终领衔大陆法系,纵此书中某种观念的代差昭彰,但并无甚就此可断言有某种绝对意义的情状存在。衡诸本区域法律发展近况,其立法技术、法学研究发展更迭之快,值得肯定,要之,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。台湾地区法域、德日体系纵然有深厚的演变积淀,但其地狭人稠,法律之发展所需养料较之大陆匮乏,大陆相比之下,地区差异巨大,不可谓不给法学发展提供充分养料。就法学之发展而言,萨维尼领衔的历史法学派所言极是,法学发展植根于一个民族的精魂之中,亦必如自然有机体一般徐徐生发,这个过程缓慢而真诚,纵然要耗费几代人的时光,才能培植一民族的、世界的法律,而中国大陆的法学,曙光可谓初现,观近来民法典及九民纪要,人大及最高院法官协力分作的法技术上成果,其立法技术已不可谓不高,傥为更多时间与劳碌,对诸大陆法系前辈的追赶或取得阶段性成果,中国法学之自然生长,亦必有望。

  “绝对的鸿沟正在消失”,中国法学不可能永远为德日之弟子,襟三江而带五湖,控蛮荆而引瓯越,物华天宝,人杰地灵,望本区域法学摆脱诸种弊病,为大陆法系著浓墨重彩之一笔。

  《法学方法论》读后感(四):法学导论:自由法论+法社会科学的内涵+法律解释方法

  

一、自由法论

概念法学vs自由法学法学方法认识论:逻辑→经验→利益/价值/政策。 萨维尼:法是被发现的而非被制定的,法律不可能放诸四海皆准,行诸万世而不惑。

  概念法学=机械法学=形式的实证主义→法条万能,立法者万能,法官机械。 自由法学=实质的实证主义→法律自由发现,具科学基础:利益衡量、价值判断。

二、法社会科学的内涵

法社会科学的内涵

  法学并不仅仅是理论科学,还是应用科学,故偏执于教条无济于事,应当结合理论与实践,透过法律的应用满足人们的社会需求,达到社会统制的目的。

三、法律解释方法

法律解释

  有解释,并且理由合理,才有批判可能性,才能趋于客观。

  1.文义本身可能存在复数解释,文义解释→文义解释之投影(体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释、社会学解释)

  2.反对解释的前提:法律要件被充分的列举。

  3.当然解释:举重以明轻,举轻以明重。

  4.社会学解释:首先预测每一种解释可能产生的社会效果,然后依据共同生活的观念选择一种解释。

  5.法律漏洞是指法律文义所未涵盖某一类型,目的性扩张即超出预测可能性。

  《法学方法论》读后感(五):《法律方法论》前四编摘录与读书笔记

书名:《法律方法论》第二版 作者:杨仁寿 版本:中国政法大学出版社,2013年1月第一版

第一编 引论

第一章 诽韩案的启示

  这一章通过韩愈第三十九世孙韩思道诉郭寿华(笔名“干城”)诽谤死人罪的故事,围绕“直系亲属”在观念上和法律上的不同含义而展开,杨先生通考我国旧制及世界各国立法例,认为法律上的直系亲属在我国仅指“九世”,即以自身为一世,上下各四世,此谓法律上直系亲属的范围,而观念上的直系亲属系指“身所从出”,无分几世。而台北地方法院之所以错误的支持韩愈第三十九世孙韩思道的诉求,就是因为该地方法官在法律未就“直系血亲”设限的情况下不具备运用法学方法对法律进行合理解释的能力,即“目的性限缩”解释的能力,仅仅是单纯的适用法律。由此提出法学方法的重要性。

  [“目的性限缩”] 顾名思义,目的性限缩,乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义,非如“限缩解释”或“缩小解释”,消极地将法律概念局限其核心意义,二者不可同日而语。——第6页

第二章 恶法亦法与恶法非法

  在这一问题上,作者并未不分任何情况的做出恶法非法或亦法的论断,而是认为法律必须具备两种性质,具备这两种性质的法不论其从外来看是所谓恶法或良法,其都仍是应该得到遵守的法律。

  其一,法律必须为“法律”,即该法律并未与正义彻底相背离,运用法律阐释仍可使其 “切合社会之要求” 的话,则该法仅是具有恶法之外观,而仍具有良法之实质。但若是法律阐释仍旧不起作用,则此为不可适用的恶法。杨先生在此举了纳粹之法的例子。

  其二,杨先生认为,法律鲜少没有目的的,法律的目的,“一言以蔽之,乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共通善’或‘正义’生成发展。”(第11页)故法官在解释法律行为以确定当事人的真实意思表示时也应探求法律的真实目的、当事人的真实意思表示,如此,则恶法非法自不待言。杨先生列举了“威尼斯商人”中安东尼应被取肉还钱的故事。

第三章 科学与非科学

  杨先生在本章前半部分介绍了科学的可证伪特性及科学分命题的分类,文中介绍了经验科学命题与形式科学命题的区分,其中经验科学具有典型的可证伪特性,“某一命题或公理,也可以用逻辑分析的方法,验证其真假”。杨先生接着对科学研究中的几种常用方法做了介绍:

  一是要区分理论认识的考察方法与实践评价的考察方法,即要区分事实判断与价值判断。

但如以经验科学之考察方法, 自应严格禁止评价的态度,如涉及价值判断,则已超过理论认识之范畴。新康德学派之方法二元论,一直强调“事实不能导出价值" “存在不可演绎出当为",不外亦在宣示理论认识与实践不能互相混淆。但吾人不能不言者,理论认识上最终目的,端在出而致用,终离不开实践,但此为最终目的,与在认识过程中须将二者严加区别,系属二事,不能混为一谈。在自然科学领域内,由于其考察之对象,系无生命、无意志之事物,其间并不涉及价值判断,二者不会发生混淆之问题。而社会科学乃系透过因果律之方法,来观察社会上许多现象及其变化,并探讨其间之关系,为保持其认识之客观性, 自应将二者加以区别,以免徒增理论认识之困扰。 须加以注意者,实践评价之考察方法,不论是实践的价值或目的之考量,虽不属于经验科学之范畴,无法以科学的方法来加以合理的讨论与认知,但理论认识之研究方 向,未尝不是由一些实践的因素来加以决定。事实上,吾人于价值判断或目的考量之际,亦可以逻辑的分析方法,去探讨更高一层次之价值判断,阐明其所依据之世界观。甚至某特定价值判断之内容如已甚清楚,亦未尝不可以某种手段之有效性加以论断。诸如某一手段如为吾人所采取,其所产生之后果如何,目的可否实现,亦不妨用社会科学之方法加以充分之解释或说明。(第21-22页)第二,在理论认识领域内,虽有逻辑分析的方法(逻辑的分析)与经验事实的验证方法(经验的探求)之分,但就此二者应加区别:逻辑分析的方法,系以一定之命题或公理为前提,依照一定之规则,推论出结果。数学、几何学与逻辑学即属逻辑分析之范畴,只须其前提,系采用同一之推论规则,均可获得相同之结论。此等学问欲判断其为真,亦即真理值之判断,只须分析其主词与述词之逻辑关系,即可获得;与经验命题必须经过经验事实之验证,方能判定,尚有不同。逻辑的分析,不须参考具体之经验事实即可判断其为真或假,一旦经依逻辑分析判定为真,即不会受经验事实之变化而影响,其真为永恒,且必然是绝对的真。奥地利哲学家维因斯坦称此项之真为“恒真命题”。至于经验命题经验证后,与事实符合者为真,不符合者为假,其真只是一种“假设”,仍会因新事实之发现,而被修正或推翻,没有所谓绝对的真,亦无逻辑之必然性,当然亦不能以逻辑分析的结果来代替经验事实的探求。 第三,在经验事实之验证方面,对于客观的真理与论者主观的确信,应有所区分:吾人之认识能力有限,在经验科学中所获得之知识,不必然等于客观的真理,最多只能说大多数人主观之确信而已。(第22页)

  [经验科学命题] 即必须通过事实验证的命题,其随时会随着事实的概念而改变。

  [形式科学命题] 即已通过逻辑经验推理论证可知为真的命题,其为恒真。

第四章 专精与博通

  杨先生是赞成博通的,杨先生认为专精若不博通,则其知识有若无根之木,一遇阻碍即不能精进,法学亦是如此。

法学是一门相当奇特的学问,其虽属一门“应用科学”,但仍须以理论科学为其基础,透过法律的应用,以“实践”法律之目的。亦即要专精法学,首先须博通邻接科学,诸如法社会学、法史学、法政治学、法心理学、法人类学以及经济法学等“法经验科学”,此等法经验科学的博通,不必求其专精,盖吾生有涯,学也无涯,欲以有生之年,精通各邻接科学,可以说戛戛乎难矣。(第25页)

  杨先生认为首先需要对法经验科学具有博通的能力,其次需要具备对应用法学的博通。但因应用法学之繁之巨,专精与博通所有的应用法学几无可能,故对于专精与博通应用法学的强度,应分其层次:第一层次,应对基本的应用法学部门,如刑法、民法等,均需专精与博通,但这已殊为不易;第二层次,退而求其次,专精一、二法律部门,其余基本的则只需“粗精”。所谓粗精,有两方面的要求,积极层面来说,以有助于专精部门的进步为其基本要求;消极层面来说,以不阻碍专精部门的发展,“能避免不应有的错误”为其基本要求。

  最后,杨先生认为“法学具有实践的性格,为其他科学所无。”(第29页)

第二编 法学认识论

第一章 法学之任务

  本章标题为“法学之任务”,但本章内容实为法律解释与适用,不知道这样安排的用意是什么?或者说杨先生认为法学之任务就在于法律的解释与适用?看此章标题与内容,应是如此。但杨先生在本编第四章又指出:“……法学之主要任务,厥为透过法律的适用,以实现法律目的或社会统制目的……”(54页)

  本章主要介绍了法律适用与法律解释的相关概念,并介绍了法律解释的历史脉络。杨先生认为

法律之解释与适用,虽均属司法活动,惟二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范,以为裁判之“大前提”;而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提,以事实认定为小前提,透过“归摄”之作用,运用“演绎”的逻辑方式,导出结论,亦即一般所谓裁判。所谓“归摄”,系一种思维过程,亦即在于确定认定之“事实”与“法律规范”间联系关系之思维过程。因之,将“事实”归摄于“法律规范”,无非是检验“事实”是否满足“法律规范”之构成要件,据以确定该法律规范所规定之法律效果。此一整个过程,称之为法律之适用。因之,法律之适用过程,可以细分以下四个步骤:首先,认定事实,将已发生之纠纷或生活事实,归入于特定法律领域内,使之具备某一抽象规范“构成要件”中各个“构成要件要素” ,据以实现该规范之构成要件。其次,寻找相关之法律规范:法官(包括其他法律适用者,以下同)必须将已发生之纠纷或生活事实与相关法律规范作完整的思考与联系,亦即在事实与法律规范间“目光来回流转”以选择可能适合于该事实已发生之纠纷政生活事实之法律规范,并淘汰不能适用的法律规范。再次,以整个法律秩序为准,进行归摄:法官检验所认定之事实是否能够满足相关规范之构成要件,其首先考量者,并非单一的具体规范,而系在整个法律秩序中觅出最合适之规范,此涉及法官“前理解”的问题,法官苟拥有相当的法律知识与经验,对何者为最合适之规范,了然于胸,当能快速的形成其理解。最后,获得法律效果:法官如认事实已满足相关规范之构成要件,并不违背整个法律秩序之其他规范(宪法或其他特别法等),即应将该当法律构成要件之法律效果宣布。(第35页)

  但这是理想中的状况,实际上人们在适用法律时并非如上所说按部就班的适用,杨先生又将其适用过程总结为两个方面:其一,在目光或脑力上包括两个作业,一是要认定清楚事实;二是要法律解释,明确所选适用法律的规范意义。其二,则为归摄过程(将事实归摄与法律或曰将法律套用到事实中)。

  由上来看,其实可以总结为确定大小前提+归摄过程,但在归摄过程中

一方面须借由法律解释,使法律规范之含义内容明确化,另一方面必须将成为适用对象之事实加以确定,双管齐下(认定事实之方法,规定于诉讼法之中),此二方面并非毫不相关地各自进行,而是要将法律规范之内容,时时刻刻朝向“事实”,予以具体化,使之合乎法律之构成要件,同时亦须预先设定可能被适用的法律规范,而将事实加以确定。其中反覆寻觅,不论是视线之往返、目光之来回穿梭,乃至脑力之思考,均有其必要,而非仅以应适用之法律规范为大前提,具体事实为小前提,即可导出结论之单纯想法而已。一个学验俱丰之法官,拥有丰富的学验,“前理解”越多,其“选择”适用各个事实关系之法律规范及淘汰不能适用的法律规范,就越为快速。同时,其针对"法律规范”与“事实”之比较观察思考乃至于评价,亦就能一气呵成。 在法律的解释过程中,如误为“阐释”,即发生适用法规错误的问题;而在法律的适用过程中,未透过归摄之作用,或未用演绎的逻辑方式,以三段论法推论,则其裁判为不备理由,均足为上诉或提起再审之理由。但宜注意者,涵摄作用与演的逻辑,并非同一,而系“平行",如将二者等同,即不免令人误以为法官对于法律之适用,不过类似计算机,进行逻辑推论而已。事实上,法官之主要工作,端在基于法律规定之一般性价值标准,对于具体的事实作出价值评价。其主要任务,在于目的实现领域,而非在于逻辑领域也。(37页)

  由此可见,归摄不仅包括逻辑推理,还应包括目的实现。

  杨先生认为归摄的过程离不开法解释学的应用,并在后文介绍了法解释学的历史,此不赘述(我也没记住)。

惟无可讳言,法律之解释在“概念法学”阶段,虽难免将无生命概念,置于无生命之机械逻辑里操作,然其结论较具确定性及普遍性,则为不可否认之事实。自由法运动后,虽赋予法律一种可贵的生命,透过解释能使正义充满人间,颇能切合人类的需求,然由于解释较为“自由”,不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”均难免履有主观的色彩。因此,法学者所为之法律解释,有无客观性可言?如有仁智之见时,何者为正确?有无客观的标准以为判断之准绳?法官在阐释法律时,其方法为何?在何种情况下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉?此乃一门大学问,本书将提供一标准答案,欲知其详,请看次章分解。(43页)

第二章 事物认识之客观性

人认识一种事物,有无认识之客观性,可自二角度观之,其一可自认识主体观察其客观性,另一则自认识之结果观察其客观性。(44页)

  自认识主体观察其客观性,杨先生认为“惟在实际上根本无此可能。”因为人们往往受不自知的偏见的影响,这种不自知的偏见又往往是难以察觉的,还因为人们身受所处环境影响的偏见。人们并非生活在真空之中,而是往往带有某种不自知的观点,所以说认识主体之客观性“惟在实际上根本无此可能。”

  自认识结果观察其客观性,杨先生认为

认识之客观性,与其谓认识结果之客观性,毋宁认为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”为愈。 要之,欲使理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”,须用以下二种方法,始能获致: 其一,逻辑的·形式的方法,亦即逻辑分析的方法。只须以同样推论之前提为出发点,依据相同的推论规则,无论何人于何时何地为之,均可获致相同的结论,例如数学、几何学、逻辑学等形式科学,均属此类学问。 其二,经验的·实质的方法,亦即经验事实的验证方法。经验科学殆皆依此方法维持其客观性,所谓“经验”,恒须透过吾人之感官加以观察认知,或“量”的感觉察知,如大小、长短、冷暖等,或“质”的感觉,如香、臭、酸、辣等是。惟一般而言,量的观察方法恒具客观,不易引起争论,在经验科学多以此法为之。而质的观察方法则每因人而异,且会衍生久居芝兰之室,不觉其香,久入鲍鱼之室,不觉其臭之“错觉”,其标准不易拿捏。(45页)

  也就是说,如果某一认识结果可以使用逻辑分析或经验验证的方法进行合理讨论或批判可能,那么得到的对这一结果的最终认识即具有客观性。我认为此处的客观性实际上指普遍说服力。

  那法学是否能用这一方法使法律解释具有客观性呢?

第三章 法学认识之客观性

  本编第一章通过对法律解释和法律适用的介绍,引出了法学或法律解释是否具有客观性这一问题,第二章则从宏观角度论述了获致客观性的方法,本章则论述了法律解释之客观性获致的困难并介绍了以学问的“间主观性”特征获致客观性的方法。所谓间主观性,即是主观与主观之间可以通过某一标准进行沟通,而这一标准应符合科学,前文已述,科学广义上可分为形式科学与经验科学,所谓科学大致也可通过逻辑分析与经验验证的方法验证其客观性。

一般事物之认识。依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法为之,可获致客观性。法学或法解释学,如上所述,亦复相同,苟以此二方法或标准提出“主张”,并附具合理的理由予以公开,必因其具“批判可能性”及“讨论可能性”,而更能使其具客观性也。惟为避免公开讨论或批判陷人无益的论争,无论是阐释者,或提出讨论或批判者,均应严守“间主观性”之原则,分别视其学说究为科学性或解释性,依凭“逻辑分析的方法”或“经验事实的验证法”等,提出“合理的理由”始为合格,自不待言。

第四章 从逻辑分析方面认识法学之客观性

  以逻辑分析的方法来获致法学的客观性,可以明显看出法学的教义学性,按照这种方法发展到极致,则容易发招为“概念法学”:“即令运用之结果,为命题所无,或与命题发生冲突,亦必牵强附会,曰法律固系如此也。其之不当,不待言自明。因之如何善用逻辑的方法,拿捏得宜,允属一桩艺术。”(52页)

  但与其他经验科学不同的是,法学将其命题当做不可轻易更易的权威,而不像其他科学一样,躺今日有新发现,则原所有命题则立即可变。

法学者一方面须将法律奉为圭臬,成为权威的命题,另一方面又恐其具浓厚的教义学性,发展成为“概念法学”,不免惄然忧焉(54页)。要之,逻辑分析的方法固可提高法学的客观性,对不同之法律见解,提供分辨优劣之标准,俾加取舍,有不可代替的一面;惟运用之际,仍应把握分寸,拿捏得宜,不能过分强调。否则,法律也者,不过逻辑之代名词耳,整个法律秩序的体系性,势将演成为整个法学唯一追求目标。甚至为维持法律之逻辑一贯性、体系性,就社会实际发生问题的解决,必然悍然不顾社会事实,无视社会或法律目的,而流于所谓概念法学,其岂宜哉(54页)。

  逻辑分析的方法有助于我们通过把握法律解释的客观性,但我们不可沉溺与逻辑构建的帝国当中,而无视逻辑之外的社会事实,法学应当积极回应实践问题。

第五章 从经验事实方面认识法学之客观性

所谓“经验事实的验证方法”,无非就社会现象或法律现象观察某种经验命题所得,透过归纳的方法,归纳成-般性之命题,称为“假设”。嗣再透过演绎的方法,将此一般性的命题导出各种命题,并与经验事实一一验证 ,苟若合符节,即属正确之命题,苟不符合者则予修正,经过不断的观察、修正,以认识经验命题恰如其实之方法,即属经验事实的验证方法。(58页)

  并举了“美国奥勒冈州限制女性工作时间案”与“台湾养子女与婚生子女成婚案”两个例子来论证明白清楚的社会事实对法律解释客观性的助益。

  杨先生认为法学是将理论认识应用于实际问题,将理论与实践相结合的科学,是一门应用科学。

第三编 法学发展论

  本编第一章至第五章,讲述了十九实际前后法、德、英、美、日等国一般法学界状况及自由法运动之概况。第六章介绍了概念法学与自由法学的五个差异,其分别为

即①概念法学独尊国家制定的成文法,特别是法典,亦即以国家的实证法为唯一的法源。而自由法论则强调法律应为“科学之自由探求”,法源除法典而外,实际社会生活上“活生生的法律”,亦系法源,而且是真正的法源。②概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性",而自由法论则认法律有漏洞存在。③概念法学对于法律的解释,偏重于形式逻辑的操作,排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量。而自由法论则强调活的法律之探求,法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外,亦应为利益衡量及目的考量。④概念法学否定司法活动的造法功能,自由法论则肯定司法活动的造法作用。⑤概念法学认法学系一门纯粹理论的认识活动,法官无须为价值判断。自由法论则认法学除系理论的认识活动而外,亦兼有实践的性格,包括评价的因素在内。(106页)

  第七章则介绍了裁判的准立法机能:

自由法论者,认为法律有漏洞存在或不明确之处,乃无可避免,因而承认法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可自由地创造法律,无异承认法官在一定的限度内,具有“准立法者”之作用,有权“造法”。(111页)三者虽异途却同归,佥以在法律有漏洞或法文不明确的范围内,裁判具有准立法的机能,带有创造的性格,其操作除纯粹理论的认识之外,亦兼含政策的及实践的决定。今日各种法学理论,对此尚无重大歧见,尤属可贵。 惟吾人不能不言者,裁判或法律的解释与适用,兼具实践之性格,经各家的阐扬,虽业已明朗化,但此非法学方法论任务之终了,而系其开端而已。当务之急,端在如何使法官在所能够“选择之范围”中,能客观且妥适地下最佳之判断。此又涉及“法社会学”的问题,而法社会学之所以能萌芽、苗壮,可谓系自由法论最大之副产物也。(114页)

  第八章则又着重阐述了法学系“理论认识与实践之结合”这一思想。

第四编 法学实践论

第一章 法学之基本理论

第一节 研究法学之方法

  法学实践论,则必探讨实践之方法,而实践之方法则可以根据法的不同分类有所不同,杨先生开篇即对“法”做如下分类:

  杨先生首相将对法的研究归纳为法应用科学与法理论科学。理论科学可以逻辑分析的方法或经验事实的验证方法,获窥恰如其实之内涵。应用科学则以理论科学为基础,亦具有某程度之客观性(129页)。法理论科学又可分为法经验科学与法理学。法经验科学与法理学并非仅包括图上所述,而是这几种最为著名。法应用科学以社会政策学、立法学、法学为主,而非仅有这三者。此处的法学实际上是指法解释学或法规范学,是指以法律规范为研究对象,以确定法律真正含义的一种研究。

  在此基础上,杨先生对法学(即法解释学)的研究方法做了如下总结:

  即杨先生认为,法学研究方法一言以蔽之,应以理论认识为基础,做实践的应用(132页)。

  在初学时,应将理论认识与实践分开,以逻辑分析或经验事实的方法先进行理论认识,在有意识的与实践结合。

逻辑方析的方法,属“形式科学”的范畴,以形式的推论为主;经验事实的验证方法,属“经验科学”,以实质的推论为主。形式的推论包括“直接推论”及“演绎的推论”;实质的推论包括“事实的归纳”及“历史的归纳”。至实践的应用,则应以此为基础,并借验证的测试,予以修正。在实践的过程并须为目的考量或利益衡量,此则涉及法官之价值判断。(133页)第二节 法律解释之指导理念

  杨先生认为法律解释的指导理念有四:

  1.解释之妥当性。吾人依据法律文字以逻辑推论的方式阐释法律时,务必顾及一般的妥当性,此种指导理念,每每涉及“立法精神”或“立法者之意思”(134页)。而所谓立法者意思实是指若立法者处于今日面对今日指情况所应用的意思。

  2.解释之现在性。此处实际上是说若出现无法的情况下,应根据现今所处社会之环境、价值取向进行解释。

  3.解释之创造性。此处实际上是说若法条不明或相抵触,修改立法来不仅的情况下,应根据法律的目的,创造最合乎目的的解释。

  4.解释之社会性。即解释法律不能与所处的社会脱节。

第三节 法律的阐释

  杨先生认为法律的阐释即广义的法律解释,包括狭义的法律解释(针对有一条或多条法律时)、价值补充(针对虽有规定,但不明确时。0.5条法律)、漏洞补充*(针对无规定时,0条法律)三个方面。

狭义的法律解释,系指于法律规定并不明确时,以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法,探究法律之规范意旨而言。其旨在澄清法律疑义,使法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁,或需为社会效果预测,以切合社会实际需要,则更须为社会学的解释。解释法律时,应先为文义解释,有复数解释之可能性时,始为 其他解释方法,惟无须每种解释方法, 均予运用,只须其中之一种或数种解释方法,能支持某种结论,可贯彻正义之理念,即为已足。(136页) …… 价值补充,介乎狭义的法律解释与漏洞补充之间,乃系对不确定法律概念及概括条款之一种解释方法,法律上有些概念,赋予法官斟酌一切情事予以确定者,谓之不确定法律概念,盖此等概念,于法律本身未予确定也。举其著者,例如民事法上之重大事由、显失公平、相当期间或相当数额,以及刑事法上“或其他非法之方法”、“或以他法”、“居于类似”、“或其他麻痹方法”等是。又有些条款,仅就原则概括的规定,赋予法官就具体案件公平衡量,妥善运用者,称为概括条款,如诚实信用原则、权利不得滥用原则等皆属之。 此种不确定法律概念或概括条款,法律本身极为抽象,须于具体的个案中予以价值判断,使之具体化,而后其法律功能始能充分发挥,此种透过法官予以价值判断,使其规范意旨具体化之解释方法,谓之价值补充。 漏洞补充系指法律对于应规定之事项,由于立法者之疏忽、未预见或情况变更,致就某一法律事实未设规定,造成“法律漏洞”,应由司法者予以补充而言。法律规定不明确,系属法律解释的范畴;而法律欠缺规定,则系补充问题。 法律漏洞须出于立法者无意的疏忽、未预见或情况变更所造成,苟立法者有意不为规定或有意不适用于类似情况者,则不造成漏洞,不生补充的问题。漏洞补充,非在法律规定文字内运用“解释法律的方法”所能填补,须由法官探求法律目的,加以“创造”。“法官造法”即指漏洞补充而言。(137页)

第二章 狭义的法律解释

第一节 文义解释狭义的法律解释方法有六,即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释,借以探究立法旨趣。此外,另有社会学的解释,偏重于社会效果的预测及社会目的考量,其重要性亦日受重视。体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释,合称为论理解释。典型的解释方法,是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此者,为非典型的解释方法,仍不失为解释方法,惟论理解释及社会学的解释,始于文义解释,而其终也,亦不能超过其可能之文义,故如法文之文义明确,无复数解释之可能性时,仅能为文义解释,自不待言。(138页)

  文义解释,即按照文字字面的通常含义与使用方式进行解释。

惟此仅为原则而已,苟法文之用语,与一般用语迥然不同时,仍须以其特有意义而为解释,固不待言。如法律上之“人”、“法律行为”、“无效”、“撤销”、“善意”、“恶意”、“视为”、“推定”均有其特殊意义。不仅如此,同一法律中苟使用同一用语,或此一法律与他法律使用同一用语,若别无特别理由,亦宜作同一解释。 一般而言,单以文义解释,尚难确定法文的真正意义,盖仅为文义解释易拘泥于法文字句,而误解或曲解法文的意义也。通常情形,尚须就法律与法律之间的关系、立法精神、社会变动情事等加以考虑,借以确定法文的意义,此即生论理解释的问题。(139页) …… 文义解释与论理解释或社会学的解释之关系,可得而言者,如下: 其一,法律解释,应以文义解释为先,有复数解释之可能性时,始继以论理解释或社会学的解释,就法文文义上可能之意义,加以限定之操作。 其二,论理解释或社会学的解释结果,与文义解释结果不一致时,如不超过文义或立法旨趣之“预测可能性”时,仍应依论理解释或社会学的解释结果。换言之,在此场合,虽超出文义的“字句”,亦属无妨。但其极限,则须受文义或立法旨趣之“预测可能性”之限制。……第二节 体系解释(包括扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释)以法律条文在法律体系上之地位,即依其编章节条项体系款之前后关连位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨之解释方法,称为体系解释。…… 上下位法律体系的各种关连,虽亦可谓为整个法律秩体序之体系性,惟此属合宪解释范畴,非此之所谓体系解释。利用体系解释方法,使法条与法条之间,法条前后段间,以及法条内各项、款间,相互补充其意义,组成一完全的规定,确具意义。换言之,就各个法条观之,其规定或不完整,或彼此矛盾,而有所谓“不完全性”或“体系违反”,惟透过此项解释方法,均不难使之完整顺畅而无冲突,此乃属体系解释之功能。(143页) …… 体系解释、除此以外,尚包含扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释等数种解释方法,当分款说明之。在说明之前,必先了解“概念”之内涵及外延,否则不能精确掌握各种解释的方法。所谓“概念”(或名言)不过是一些语言符号,其本身并无任何意义,其意义来自其所表达之事物。而一切事物,均有“质”与“量”的分别。故“概念”的意义,亦可从“质”与“量”两方面来说明。概念就质的方面来说,称为“内涵”;就量的方面来说,称为“外延”。内涵( Intension,有译为内容或内包),是指一概念所表达事物所必须具备性质的总和而言。一个概念所表达之事物具有许多性质,在这许多性质中有些是必须具备的,一旦欠缺,便不能成为该一事物;有些并非必须具备的,虽然欠缺,仍不失其为该一事物。该事物所有必须具备之性质加起来,便是该事物之内涵。外延( extension,有译为外围或外周),是指概念所涵盖各分子之全体而言,每一个概念,都有其可涵盖之分子,其所涵盖分子的全体,便都涵摄在此一概念之下,而为此概念所覆及,故外延亦可谓是具有确定内涵,所涵盖各分子全体的范围。(147页) …… 扩张解释,系指法律规定之文义,失之过于狭隘,不足以表示立法之真意,因而扩张法文之意义,以期正确适用而言。扩张法文之意义,须在文义可能之范围内始可,亦即必在文义“预测可能性”的射程之内。苟其内涵相同,或为其内涵所能涵盖时,在不违背立法之目的,殆均可为扩张解释。(150页) …… 限缩解释,系指法律规定之文义,过于广泛,因而限缩法文之意义,局限于核心,以期正确适用而言。(151页) …… 扩张解释与限缩解释,一取周延意义广泛部分为解限释,一取其意义核心部分为解释,法官非可任意为之,而应考虑法律目的,使整个法律秩序得以体系化,故均为体系解释之一种。(153页) …… 反对解释,系指依照法律规定之文字,推论其反对之结果,借以阐明法律之真意者而言,亦即自相异之构成要件,以推论其相异之法律效果而言。(153页)

  并非所有的法条都可为反对解释。只有在法律要件与法律效果之间具有内涵的包含与相互的包含的情况下才可进行反对解释。详言之:

  设法律要件为p,法律效果为q。

  若q包含p,即该法律效果并非仅只能为此法律要件所导致,则不可为反对解释。可做如下推导:

  当然解释,指法文虽未规定,惟依规范目的衡量,或逻辑上之推论,其事实较之法律所规定者,更有适用之理由,而适行适用该法律规定而言,良以立法机关于制定法律之际,为使条文简洁,对某一事项虽未设有“直接规定”,但依已规定事项之目的考量,或逻辑上之推论,该未规定之事项,更有适用于已规定之理由时,其适用该规定,乃属当然。(158页) …… 再者,当然解释之“射程”,系以“立法旨趣”之预测可能性衡量,非如扩张解释以“文义”之预测可能性衡量,其射程虽较远,惟仍在立法者可能衡量之范围内,盖立法者制定法律,为求法律之简洁,不可能也无须就某一规定之全部事实,悉予列举……(160页)第三节 法意解释法意解释,又称为历史解释或沿革解释,系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的,推知立法者之意思,而为解释之方法。因此,立法史及立法过程中所参考的一切资料,遂成为法意解释主要之依据。惟所谓立法者之意思,在法律制定日久,社会情况已有变迁时,并非指立法者当时之意思而言,而系指依当时立法者若处于今日所应有之意思。故法意解释,于社会情况已有变迁时,应依社会现有的观念,就立法资料的价值予以评估,而不能以立法当时社会所存的观念评估,其解释之目的,系在发现客观之规范意旨,而非探求立法者主观之意思,此即为立法意思之现在化及客观化。若社会情况与法律制定当时未有变迁,则客观之规范意旨,与立法者当时之意思尚无出入,可无待言。 故严格言之,立法过程中之一切纪录、文件、立法理由书等资料,不过是法意解释时参考的资料而已,必须经价值判断,始克了解法律意旨之所在。立法者意思之探求,有助于“法意解释”之理解,并加以界说,故其具有“范畴性功能”,可划定法意解释的“活动范围”,以进行解释活动,俾法意解释不至离谱,自不待言。(162-162页)第四节 比较解释比较解释,系指比较参酌外国立法及判例学说,作为诠释本国法律之参考资料,以实践其规范目的之解释方法而言。比较解释,非仅比较二国或二国以上相当之条文,且更须比较其判例学说,始能获窥法文本意,以适应时代潮流。(166页) …… 惟参酌外国立法例或学说,必须注意①对外国立法例或学说,有充分了解,②应将所获参考资料以及参考之理由,加以说明。法学既系一门学问,具有“间主观性”除应提出“主张”而外,更应提出“合理的理由”,俾他人得以理解,进而对之提出公开讨论与批判,此种具有“理解可能性”、“讨论可能性”及“批判可能性”之性格,始属学问。学者论文、教科书固应如是,裁判书类亦应如此,才能期其进步。我裁判品质,间有不尽如人意之处,主要是未符此项要求所致。(168页) …… 再者,参酌外国法院之判例,必须①外国与我立法例类似;②外国判例之内容符合内情。盖判例已由有事实上之拘束力,渐趋具有法规之效力(参见大法官释字第一五号)得为大法官解释之对象,惟其效力仍在法律之下,不得与之抵触。若外国法律与我法律不同,其阐释外国法律之外国判例,自与我法律凿枘不通。又法律是吾人营社会生活之产物,纵外国法律之形式规定,与我法律表面上之法文相若,如内情不同,南辕北辙,亦不能强将外国判例之内容,吸纳成我判决之内容。(169页)第五节 目的解释目的解释,系指以法律规范目的,阐释法律疑义指方法而言。……法律目的,有于法律中予以明定者……有虽于法律中未设规定,惟可直接从法律名称中觅其目的者……有法律未明定目的,亦无从于法律名称中觅其目的者,则必以“逆推法”予以探求,盖法律个别规定或多数规定所欲实现之“基本价值判断”,较为具体,易于觅致,以之加以分析、整合,不难理出多数个别规定所欲实现目的,斯即规范目的。而分析、整合之法,或为归纳法之研究,或为历史的研究,或为社会学的研究均无不可,先综合各个个别规定间之关连性,觅出共通的原理原则,而后以之探求其所形成之目即系法律目的。 要之,法律规范目的在维持整个法律秩序的体系性,个别规定或多数规定均受此一目的之支配,所有之解释,绝不能与此目的相违。透过目的解释,各个法律条文间之完全性”或“不完整性”,始能完整顺畅而无冲突。 目的解释与法意解释,同在阐明规范意旨,只不过一从整体之法律目的解释,一从个别规定之法意探求;一从法律目的着眼,一从历史沿革出发,如此而已。惟如社会遽变迁,社会目的与法律目的不同时,则应以社会学的解释为之,始能切合社会之需要。盖目的解释,乃属论理解释之一种,重在法律之安定性,在社会承平时,固扮演着重要角色,惟在社会急遽变化时,则宁以具体的妥当性为主导,始合乎公平正义也。(172-173页)第六节 合宪解释合宪解释,系指以较高或宪法规范之意旨,而为解释位阶较低法规之方法而言。在法秩序中,宪法位阶最高,其次为法律,再次为命令,即本此位阶结构而为规定。因此关于法令之解释,位阶较低者,应依位阶较高之规范意旨为之,期能实践位阶较高之规范目的,使法秩序犹若金字塔,上下井然有序。 合宪解释,系以高位阶之规范,阐释低位阶法规之含义;目的解释,系以某一位阶某法律之整个规范目的,阐释各个法律规定之含义;而法意解释,则以立法史及立法资料等探求各个法律规定之立法意旨,阐释各该条法律规定之含义。三者层次各有不同,解释方法亦殊,是宜注意者也。(176页)

第三章 社会学解释

社会学的解释,与体系解释相同,系以法文之文义解释为基础,当文义解释结果,有复数解释之可能性时,进一步地确定其涵义,使之明确的一种操作方法,均须在文义解释可能之文义范围内作成。其与体系解释不同之点,乃体系解释在确定文义的涵义时,须考虑法律条文间各种关联关系,使条文的体系完整,不生矛盾或冲突情事;而社会的解释,则偏重于社会效果的预测及其目的之考量。(180页) …… 当文义解释的结果,有复数解释的可能出现时,荀不超出文义,严格言之,每一种见解,均为合法之解释。究以何者为当,非属理论认识的问题,而系政策性之问题倘涉及社会效果的预期或目的考量,法官即应为社会学的解释,苟不为此项解释,即难辞其咎。(180-181页) …… 社会学的解释之操作方法,大抵可分二步骤:①首须对每一种解释可能产生的社会效果,加以预测。以一厘事件为例,私制烟草七分,如以物理学的观念解释,认业已构成犯罪,将之判刑,于世道人心是否有益?国家不顾费用及手续之繁苛,而强以诛求,是否违背税法之精神?凭借经验事实加以预测后,再就另一种解释,即以共同生活之观念解释,是否亦有同样情形?如若不然,两相比较害恶孰大?②确定社会统治目的,并由此目的予以衡量各种解释所生之社会效果,何者最符合该目的,若认为任之不罚,合乎社会统治目的,即应依共同生活之观念予以解释。(182-183) …… 如前所述,社会学的解释,偏重于社会效果的预测及社会目的之考量。如社会目的明晰确定,则社会效果的预测,有其目标,每一种解释可能产生的社会效果,何者最符合该目的?何者最为有效?均不难预测,其取舍之间,自具有相当的客观性。而且这种社会效果的预测,属于经验事实的探求,以社会事实的调查为根据,亦具有科学性,自然切合时代潮流的需要。至于如有数种目的发生竞合时,则属目的选择的范畴,应为“利益衡量”,才能解决,自不待言。(183-184)

第四章 价值补充

第一节 不确定法律概念法院就不确定的规范性概念或概括条款予以价值补充时,须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情”。吾人应知,人类并不是为规范而规范,规范本身并非人类追求的目标,而是利用规范追求公平正义,因此必须予以价值补充,始克实现此项伦理的要求。 法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件厘定一个具体的标准,而是应“ case by case”,随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要,予以具体化,以求实质的公平与妥当。因之,法官于具体化时,须将理由述说明确,而且切莫引用他例,以为判断之基准。(185-186)第二节 概括条款(诚信原则)

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